[주의 : 예전에 개인적으로 정리했던 내용으로, 현재는 좀 다를 수도 있으니 참고만 해주세요]
I. 강행규정과 임의규정
1. 의 의
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민법 제105조 (임의규정) 법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. |
(1) 임의규정 : 당사자의 의사에 의해 법률의 적용을 배제하는 것이 허용되는 규정
(2) 강행규정 : 당사자의 의사에 의해 법률의 적용을 배제하는 것이 허용되지 않는 규정
2. 단속규정과 효력규정
(1) 구별의 의의
강행규정에 위반한 법률행위는 원칙적으로 무효이나, 강행규정 중에서는 위반하더라도 일정한 제재를 받을 뿐 법률행위가 무효로 되지 않는 경우가 있는데, 이를 "단속규정"이라고 함. 즉, 강행규정은 단속규정과 효력규정으로 구별함.
(2) 단속규정과 강행규정 구별
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단 속 규 정 |
효 력 규 정 |
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1. 중간생략등기 금지 2. 국민주택 전매행위 금지 3. 투기과열지구 내에서 전매행위 제한 4. 토지거래 신고대상 5. 상호신용금고법상 동일인 대출액 한도규정 6. 증권거래법상 일임매매제한규정 7. 외환관리법 위반 8. 타인명의 예금, 예금명의 신탁 9. 학교회계 중 교비회계 |
1. 상호신용금고의 채무부담행위에 이사회 결의 要 2. 변호사법 위반 3. 사립학교법상 채무부담에 감독청 허가 要 4. 사찰재산양도에 관할청 허가 要 5. 토지거래허가를 받지 못한 경우 6. 투자수익보장약정 (-> 불법행위) (判) 7. 수입금지 선박 매수 8. 부동산중개업법 위반 9. 담배사업법 위반한 담배사재기 (사회질서에 反 x) 10. 광업법 위반 (사회질서 反 x) 11. 비의료인의 병원 운영 12. 공익법인 설립․운영에 관한 법률 13. 임대의무기간 경과 전 임대주택 매각 14. 하천법 위반 15. 건설업면허 대여 16. 국민주택기금 운용제한규정 17. 국가예산으로 교부된 보조금 취득 18. 생명보험에서 피보험자의 서면 동의를 要 |
3. 강행규정은 아니지만 무효인 경우
(1) 입찰서 제출에 하자가 있는 경우 ==> "입법취지"를 고려함
1) 입찰절차의 진행에 아무런 방해가 없다면 당해 입찰을 무효로 할 것은 아님
2) 다만, 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라, 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우, 법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효 (判)
4. 민법상의 강행규정
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1. 능력에 관한 규정
(1) 3조~ 17조 (권리능력, 미성년자, 제한능력자) (2) 107조 ~ 112조 (의사능력)
2. 법인제도 (31조~ 96조)
3. 제3자의 이해관계에 영향을 미치는 규정 (1) 28조 (실종선고의 효과) (2) 물권편 (단, 상린관계, 전세권 처분, 유치권, 관습법상 법정지상권은 예외)
4. 거래안전을 위한 규정 (유가증권에 관한 규정)
5. 약자보호를 위한 규정 (1) 608조 (대물대차, 대물반환) (2) 임차인 보호규정 1) 652조에 의한 627조, 628조, 631조, 635조, 638조, 640조, 641조, 643조 내지 647조 2) 상기 규정은 편면적 강행규정(임대인에 대해서면 적용)
6. 가족질서에 관한 규정 (혼인제도) |
II. 사회질서 위반 (103조)
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제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. |
1. 의 의
(1) 법률행위의 효력을 인정받으려면 "사회적 타당성"이 있어야 한다. 즉 강행규정에 위반하지 않더라도(다시말해 "적법성"을 인정받더라도), "사회적 타당성"이 없다면 법률행위는 무효가 된다.
(2) 강행법규 위반과 사회질서 위반의 관계에 대해서는 학설이 대립하나, 양자를 구별하는 실익은 없다. 판례도 case by case이다(결국 판례를 외워야 되는...)
2. 103조 위반 사례
(1) 공동상속인의 1인이 상속부동산을 타인에게 매도한 후 등기 전에 그 부동산을 상속재산협의분할로 다른 상속인이 적극적으로 가담하여 분할 받은 경우
-> 상속재산 협의분할의 소급효로 인하여 제3자는 보호받지 못하므로, 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 반사회질서의 법률행위로 무효이다 (判)
(2) 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 103조에 위반하여 무효이다.(判)
3. 103조 위반이 아닌 경우
(1) 탈세나 강제집행면탈의 목적(동기의 불법)
(2) 비자금 은닉을 위한 임치
(3) 주지직 양도약정을 묵인하고 행한 주지임명행위
(4) 투기 목적의 분양권매수행위
(5) 근로자의 연수비용 반환 약정
(6) 농성 근로자에 대한 면책 약정
(7) 동인인에 대한 대출액 한도 규정을 위반하여 대출하였다 하더라도 사법상의 효력에는 제한이 없다(判).
(8) 백화점 수수료 위탁판매 매장계약에서 임차인의 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고․매출신고 누락분의 10배에 해당하는 범칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정은 반사회질서 위반행위가 아니다(判).
4. 강행규정 위반이지만 사회질서에 반하지 않는 경우
(1) 담배사재기
(2) 광업권임대계약
(3) 무허가 직업알선
(4) 사립학교법 위반
5. 단숙규정 위반이지만 사회질서에 반하여 무효로 판단한 경우
(1) 조합원 자격 없는 자를 제명하면서 임의분양하기로 약정한 경우
6. 103조 위반여부의 판단 시기 : 계약 체결시
7. 103조 위반의 효과
(1) 무효
(2) 사회질서에 반하는 경우 "불법원인급여(*주1)"에 해당
(3) 이중매매에서 제1매수인과 제2매수인의 행위가 반사회질서에 해당하여 무효인 경우, 제1매수인을 대위하여 제2매수인에게 등기말소를 청구할 수 있다. (단, 진정명의회복 등기청구는 불가하다)
(*주1) 불법원인급여(不法原因給與)란?
불법의 원인으로 재산을 급여, 노무를 제공하는 것을 말한다.
대표적인 예로, 도박이나 인신매매와 같은 계약 또는 행위(도박, 인신매매)에 기해서 급부를 지급한 자는 법의 보호를 받지 못하게 된다. 즉, 불법의 원인으로 급부를 해도, 이를 부당이득에 의한 반환청구권을 인정하지 않는 것이다.
III. 불공정 법률행위
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제104조 (불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다. |
(1) 불공정한 경우
1) 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 부제소합의를 한 경우
(2) 불공정하지 않은 경우
1) 주식 1주당 1원으로 정한 약정
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