이사의 자기거래(상법 제398조)와 이사회 (포괄 승인 여부)

 

 

이사의 자기거래란?

 

이사가 회사와 이해가 상충되어 회사의 이익을 해할 염려가 있는 재산적 거래를 의미합니다. 이는 상법 제398조의 적용을 받습니다.

이 규정의 취지는 다음과 같습니다.

즉 이사는 회사의 실정을 누구보다 잘 알고 있고, 업무 집행 결정에 참여하게 되므로, 그 지위를 악용하여 사익을 도모할 염려가 있습니다. 이에 우리 상법은 이사의 행위를 제한하고자 규정하고 있는 것입니다. 동 규정에 따르면, 이사가 자기거래를 하기 위해서는, 사전에 이사회의 승인이 있어야 하며, 특히 이사 2/3 이상의 수의 동의가 필요합니다.

 

상법 제398조 (이사 등과 회사 간의 거래)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가, 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

 

 

자기거래의 주체는?

 

자기거래의 주체는, 위 법문에 나와 있듯이 기본적으로 이사 등(이사, 주요주주 및 특수관계인)입니다. 자주 묻는 질문이, 여기서 말하는 이사가 상근인지 비상근인지인데, 상근/비상근 여부를 불문하고 적용됩니다. 법문을 참고해주시고, 구체적인 사항은 아래 링크를 참고해주시기 바랍니다.

 

149c.tistory.com/28?category=904417

[이사회]_특별이해관계인의 의결권 행사

 

 

“자기거래”의 의미?

 

법문에는 “자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래”라고 기재되어 있는데요, 이게 “자기거래”의 의미입니다. 따라서, 이사 본인이 직접 거래를 했건, 누구의 명의로 회사와 계약을 했건 관계 없이, 종국적으로 이사 등에게 귀속된다면 자기거래에 해당하게 됩니다.

다만, 앞서 본 규정의 취지에서 설명했던 것처럼 동 규정은, 이사 등과 회사의 이익이 충돌하는 것을 방지하기 위함이므로, 그럴 우려가 없는 경우, 예컨대, 이사 등이 회사에 증여를 한다던지, 무이자(+무담보) 자금 대여를 한다던지, 회사의 채무에 대해 이사 등이 보증을 서는 등의 경우에는 회사와 이익 충돌을 할 우려가 없으므로 이사회의 사전 승인을 요하지 않는다고 해석합니다.

 

 

이사회 승인 방법/절차

 

자기거래 하기 전, 즉 사전 승인이 원칙이며,

이사 2/3 이상의 승인을 받아야 합니다.

특히 자기거래의 당사자는 “특별이해관계인”에 해당하므로, 의결권이 없습니다.

 

또한 위 상법 제398조의 법문에 따르면, “각 거래에 관하여 개별적인 승인을 받는 것”이 원칙입니다. 그런데 생각보다 자기거래는 빈번하게 발생하죠, 그래서 건별로 승인 받는 것은 비효율적이라는 비판이 많았습니다. 그래서 아래와 같이 “포괄승인”에 대한 논의가 있습니다.

 

 

자기거래 이사회 포괄승인 가능 여부

 

이러한 논란이 있자,

법무부에서는 “반복되는 동종 거래가 있으면 합리적인 기준에 따라 포괄적으로 이사회에서 승인할 수 있다”고 설명하면서, “(계열회사 간) 빈번한 소액거래는 유형화해 각각의 거래기준에 대해 이사회에서 승인을 얻는 것이 효율적”이라고 하여(2012. 6. 18.자 법무부-대기업 법무실장 간담회), 다소 완화적 해석을 한 바 있습니다.

 

이에 대해 통설적 견해도,

반복적으로 이루어지는 동종·동형의 거래에 대해 그 기간과 한도 등을 합리적인 범위로 정하여 포괄적인 승인을 받는 것이 가능하다고 해석하고 있습니다.

 

실무상으로도,

여러 회사들이 계열사와의 거래를 위해 유형별 거래 한도에 대한 승인을 받는 등의 방식으로 포괄승인을 활용하는 경우가 있습니다.

 

위와 같은 논의에 따라 각 기관에서는 구체적인 포괄승인의 요건을 제시한 바 있습니다.

 

한국상장회사협의회는,

(i) 일상적으로 이루어지는 거래 등 성질상 이해상반 우려가 적은 거래에 대해서는 거래 형태별로 총액에 제한을 두는 방법

(ii) 포괄승인이 적용되는 일정 기간을 설정하는 방법 등을 예시적인 기준으로 제시한 바 있고(한국상장회사협의회(고창현), “2011 개정상법상 이사의 이해상중거래규제 해설”, 2012. 3., 42면),

 

법무부는,

(a) 디스플레이업체의 모회사에 대한 패널납품의 경우 주요 품목, 예상 수량, 일정 할인율 이내로 설정된 단가, 예상 총거래액 등을 미리 승인받아 거래하는 것이 가능하다고 하였으며,

(b) 철강업체의 경우 연 단위로 계약을 체결해 기본 구조 및 범위를 정한 이후 거래상대방, 가격결정구조, 계약기간, 거래 물량의 범위 등에 대해 사전에 승일을 받으면 적법한 자기거래에 해당한다고 설명한바 있습니다(법무부, 상법 회사편 해설, 2012, 240-241면).

 

결국 위 내용을 정리하면,

1) 동일 당사자 간

2) 반복적으로 같은 유형으로 이루어지는 거래에 대하여

3) 거래기간

4) 거래상대방

5) 거래유형

6) 거래한도

7) 가격 등 거래조건 결정구조 등

위와 같은 내용을 한정하여 포괄승인을 한다면,

적법한 자기거래 승인으로 인정될 가능성이 있을 것으로 생각합니다.

 

그러나 위와 같은 기준 설정에도 불구하고,

이는 여전히 판례 등에 의해 뒷받침 되는 명확한 것이 아니라는 점에서, 구체적인 포괄승인으로 인정받기 위해서는 신중히 처리할 필요가 있으니, 유의 바랍니다.